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2020年初以來，為應對新冠肺炎疫情給我國經濟帶來的巨大沖擊，黨中央國務院圍繞新型基礎設施建設進行了一系列重要決策部署，市場隨之積極跟進，新基建迎來投資建設的熱潮。
日前發(fā)布的《新基建與數字化轉型：法律合規(guī)指引報告》中指出，2020年起施行的《外商投資法》及相關配套制度改革旨在完善外商投資營商環(huán)境，便利外商投資流程。適逢新冠疫情導致全球經濟整體下行，“新基建”領域或將成為外國投資者在華投資的新機遇。據估計，本輪“新基建”投資規(guī)模可達上萬億，其中外商投資占比將達到8%左右 。
考慮到“新基建”項目本身的特點，外國投資者在某些領域的具體投資交易中可能需要受制于特殊的監(jiān)管要求。外商投資“新基建”領域中應當注意的監(jiān)管問題，主要包括外商投資準入特別管理措施、國家安全審查和反壟斷審查三個方面。
根據國家發(fā)改委明確的“新基建”范圍，“新基建”領域將涵蓋制造業(yè)、交通、能源、信息技術等多個行業(yè)，并呈現出多行業(yè)相互融合的特點，如“融合基礎設施”即強調傳統(tǒng)基礎設施在與互聯(lián)網、人工智能等信息技術行業(yè)融合的基礎上實現轉型升級。而根據《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，“新基建”領域涵蓋的部分行業(yè)，例如“信息傳輸、信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)”等，將很可能落入外商投資準入特別管理措施范圍內。
具體來說，在三類新型基礎設施中，信息基礎設施和融合基礎設施都將依托于信息網絡技術，故投資這兩類基礎設施需要關注是否屬于涉及限制外資進入的電信行業(yè)。例如：5G、衛(wèi)星互聯(lián)網等通信網絡基礎設施的運營通常要依托大規(guī)模公共網絡基礎設施，屬于須由中方控股的基礎電信業(yè)務；數據中心、智能計算中心等算力基礎設施的運營通常構成互聯(lián)網數據中心和數據處理等業(yè)務形態(tài)，屬于外商投資股比不得超過50%的增值電信業(yè)務，而智能交通基礎設施、智慧能源基礎設施等融合基礎設施的運營通常涉及數據處理和信息平臺的搭建，構成在線數據處理和信息服務等業(yè)務形態(tài)，亦屬于外商投資股比不得超過50%的增值電信業(yè)務。
外商投資（國家）安全審查方面，外國投資者有必要將外商投資（國家）安全審查的評估和申報納入整體的交易計劃之中，以免投資交易在實施階段因安全審查的監(jiān)管要求而受到阻礙。
從外商投資交易類型上來說，近年來的立法趨勢正在將受制于國家安全審查的“并購”的概念拓展為范圍更廣的“外商投資”。就自貿區(qū)而言，《關于印發(fā)自由貿易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》不僅規(guī)定受制于國家安全審查的交易類型由“并購”拓展為“投資”，同時也正面地將“協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認購可轉換債券等方式投資”納入審查范圍。更重要的是，目前已經實施的《外商投資法》也明確了要進行安全審查的范圍是“外商投資”。因此，未來的安全審查體系很可能將適用于所有外商投資交易類型，而不僅限于一般的并購類交易。
針對新基建領域的外商投資活動而言，其反壟斷審查從交易的相關市場界定和競爭分析來看，由于新型基礎設施大多依托互聯(lián)網技術，具有多邊平臺的屬性，在涉及此類新型基礎設施的案件中，由于業(yè)態(tài)新穎，或者與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)之間的競爭關系難以準確界定，或者相關領域的競爭者數據難以獲得，可能導致相關市場界定以及相關經營者的市場支配力的評估存在難度，從而給審查周期和結果帶來變數，但是另一方面，交易方也可以因此基于自己的行業(yè)經驗提出更為靈活的主張和判斷，引導監(jiān)管思路隨著行業(yè)本身的更新?lián)Q代而與時俱進。